08.09.20

Figura nova e muito importante encontra-se com a inserção do art. 28-A, no Código de Processo Penal, sacramentando a justiça penal negocial. De se destacar, antes de mais nada, que o Acordo de Não Persecução Penal já havia sido criado antes, por meio de uma resolução do Conselho Nacional do Ministério Público. Havia, entretanto, discussão sobre sua constitucionalidade, pois não fora criado por lei. O Pacote Anticrime resolve essa questão a partir do novel dispositivo (METZKER, 2020, p. 1287). Vejamos:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Antes de mais nada, cabe destacar uma diferença importante: não se trata, o presente instituto, do chamado plea bargaining, que nada mais é do que espécie de acordo feito após a apresentação da denúncia e que envolve a confissão dos crimes pelo acusado em troca de uma pena menor. Contudo, ainda que

sejam institutos diversos, tanto o plea bargain, quanto o acordo de não persecução penal foram embalados no mesmo berço e pelas mesmas mãos. [...] Diversamente do que ocorre no acordo de não persecução penal, cujos comentários – críticos – teceremos adiante, a plea bargain implicaria a persecução penal e também consequências penais para quem aceita, incluindo a possibilidade de aplicação de pena de prisão e de registro de histórico criminal (MENDES; MARTÍNEZ, 2020, p. 15748).

Importante perceber que, ao analisar os tipos penais previsto no codex repressivo, entre os arts. 121 e 359-H, somente 45 dos crimes não permitirão o ANPP, o que representa menos de 20% de sua totalidade (MENDES, 2020, p. 61) . Nesse sentido, de acordo com Lopes Jr. (2020, p. 4650), trata-se, o ANPP, de

um poderoso instrumento de negociação processual penal que requer uma postura diferenciada por parte dos atores judiciários, antes forjados no confronto, que agora precisam abrir-se para uma lógica negocial, estratégica, que demanda uma análise do que se pode oferecer e do preço a ser pago (prêmio), do timing da negociação, da arte negocial.

Estudemos, então, um pouco desse novo instituto.

Requisitos positivos e negativos para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal

O acordo de não persecução penal nada mais é do que o aceite e cumprimento de medidas por parte do investigado. Ao final, não tendo havido descumprimento, haverá extinção da punibilidade.

A lei prevê requisitos positivos e requisitos negativos para sua aplicação. Vejamos, conforme Dezem e Souza (2020, p. 103-106):

Requisitos positivos

• Confissão formal e circunstanciada da prática de infração penal;
• Infração penal cometida sem violência ou grave ameaça;
• Crime com pena mínima inferior a 4 anos (nesse cálculo, levam-se em conta causas de aumento e diminuição de pena).

Cabível, aqui, as observações de Junqueira et al (2020, p. 157-158), no sentido de que (i) a violência que impede o ANPP deve abrangar apenas aquela dirigida contra a pessoa, e não contra a coisa, como a empregada no dano qualificado; (ii) a violência deve ser integrande dos tipos dolosos, não alcançando a violência culposa (como é o caso do homicídio culposo); e de que (iii) a violência imprópria, assim considerada a conduta que, por qualquer meio (diverso da violência e da grave ameaça), gera impossibilidade de resistência, não é impeditiva do ANPP, por força da proibição do emprego de analogia in malam partem.

Requisitos negativos

Não será cabível o acordo de não persecução penal se:

• For caso de arquivamento (é fundamental que esse primeiro requisito norteie promotores e juízes que atuarão no ANPP);
• Cabível transação penal de competência do JECRIM;
• O investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações pretéritas;
• Ter sido o agente beneficiado nos 5 anos anteriores ao cometimento da infração, em ANPP, transação penal ou suspensão condicional do processo;
• Nos crimes praticados no âmbito da violência doméstica ou familiar praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Nesse ponto, Cunha (2020, p. 128) entende que há tempos o processo penal carecia de um instrumento como o ANPP, no sentido de que ele trará “economia de tempo e recursos para que o sistema de justiça criminal exerça, com a atenção devida, uma tutela penal mais efetiva nos crimes que merecem esse tratamento”.

Condições do Acordo de Não Persecução Penal

O ANPP impõe algumas condições, de forma cumulada ou alternativa. Vejamos com Cunha (2020, p. 130-134):

• Reparação do dano ou restituição da coisa à vítima, exceto na possibilidade de fazê-lo;
• Renúncia voluntária a bens e direitos indicados pelo MP como instrumentos, produto ou proveito do crime;
• Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do CP;
• Pagamento de prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45, CP, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;
• Cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo MP, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. Veja-se, por este item, que o rol de condições é meramente exemplificativo.

Concretização do acordo na VEC

Aspecto curioso do ANPP é a sua execução perante o juízo de execuções criminais.

Conforme Cunha (2020, p. 132), é de fácil percepção o equívoco do legislador ao determinar que a concretização do acordo se dê no juízo das execuções penais. Na VEC, segundo o autor, executa-se sanção penal. No ANPP não se tem sanção penal imposta (e nem poderia, pois carece do devido processo legal). As condições do ANPP não podem ser consideradas como pena! A execução deveria ficar a cargo do Ministério Público, segundo o autor, ou do juiz do conhecimento.

Estabelecida a crítica, necessário perceber que o ANPP possui outras formalidades importantes que devem ser observadas.

Formalidades do Acordo de Não Persecução Penal

Conforme o § 3º, o ANPP será formalizado por escrito, entre o MP, o investigado e seu defensor. Entende Junqueira et al (2020, p. 168) que a

[...] proposta do acordo não representa simples faculdade para o Ministério Público: o seu órgão de execução não pode decidir livremente, por critérios de mera conveniência (pessoal ou política), a respeito da proposta do acordo de não persecução penal, sob pena de violação do princípio da igualdade de tratamento (isonomia). [...] Assim, deve-se compreender o verbo "poderá" (art. 28-A, caput, do CPP) como um "poder-dever", porquanto vinculado (regulado ou regrado) aos requisitos legais estabelecidos no art. 28-A, caput e § 2º, do CPP.

A vítima não participa da solenidade, mas, de acordo com seu § 9º, “será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento”.

Para homologação do ANPP, há, portanto, uma solenidade. O juiz marca audiência para verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença de seu defensor, bem como sua legalidade.

Importante a observação de Cunha (2020, p. 136), no sentido de que a audiência é para verificar se o ANPP foi ou não forçado contra a vontade do investigado. Daí porque não há, no dispositivo, previsão quanto à presença do proponente do acordo (MP), mas somente do indigitado e seu defensor.

Ao analisar o ANPP, o juiz poderá:

a) Homologar o ANPP, devolvendo os autos ao MP para que inicie a sua execução perante a VEC (§ 6º); ou,

b) Se considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no ANPP, devolver os autos ao MP, para que seja reformulada a proposta, mediante concordância do investigado e seu defensor (§ 5º);

c) O juiz poderá entender que é o caso de recusar a homologação o ANPP que não atender aos requisitos legais ou que não atentar para o disposto no § 5º (§ 7º). Se entender que não é caso de ANPP, devolverá os autos ao MP para que analise a necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia (§ 8º). Importante, aliás, em tal ponto, destacar que, da recusa cabe Recurso em Sentido Estrito, conforme art. 583, XXV, CPP (alteração trazida, também, pelo Pacote Anticrime).

Caso o MP se recuse a propor o ANPP, de acordo com o § 14º, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 do CPP, buscando que lhe seja proposto o acordo. Qual é o órgão superior? Mendes (2020, p. 94) entende que são as Câmaras de Coordenação e Revisão ou o Procurador-Geral, a depender da organização interna de cada órgão.

Se cumprido em sua integralidade, como visto, gera extinção da punibilidade ao agente, a ser decretada pelo juiz da execução penal (§ 13º). Nesse sentido, conforme o § 12, “A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo”. Ou seja, tão somente para fins de registro e saber se o agente já foi ou não beneficiado por tal instituto. Importante a observação de Cunha (2020, p. 139), de que, em que pese implique na confissão do investigado, não há reconhecimento expresso de culpa, mas tão somente admissão implícita, de índole puramente moral, sem repercussão jurídica. Para ser efetivamente reconhecida qualquer culpa, demanda-se o devido processo legal.

Se descumprido, o MP comunica o juiz para que decrete sua rescisão, possibilitando ao titular da ação o oferecimento da denúncia (§ 10). Antes de decidir, porém, o compromissário deve ser chamado e ouvido, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa. Apenas o descumprimento injustificado gera rescisão (CUNHA, 2020, p. 138). Nesse sentido também caminham Dezem e Souza (2020, p. 109), indo além e afirmando que é admissível, inclusive, a produção de rova, a depender da situação. Caso o juiz entenda pela não rescisão do acordo, deverá determinar o retorno aos autos para a VEC, a fim de que seja dada continuidade a ele[1] (DEZEM; SOUZA, 2020, p. 109).

Importante, ainda, mencionar o disposto no § 11, o qual informa que o descumprimento do ANPP pode ser utilizado pelo MP, dentro do seu poder discricionário, para o eventual não oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95).

Direito intertemporal: é possível a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal a processos em andamento?

Quanto ao direito intertemporal, Dezem e Souza (2020, p. 112) entendem que se trata de norma penal mista (afeta o direito material, pois fala em extinção da punibilidade), de modo que, enquanto não for julgado o processo, deve ser feita a proposta de ANPP, devendo o juiz encaminhar os autos ao MP para que atue nesse sentido. Isso incluiria processos já julgados e pendentes de recurso de apelação ou de julgamento de RE ou REsp. Em relação a tal ponto, contudo, discorda Junqueira et al (2020, p. 175), no sentido de que

[...] a retroatividade seria limitada aos casos em que ainda não tenha sido proferida sentença condenatória (encerramento da fase de conhecimento em primeiro grau de jurisdição.

Críticas ao dispositivo e novas perspectivas

O ANPP não escapa de críticas da doutrina. Nesse sentido,

De tudo o que dissemos até aqui é solar que o acordo de não persecução penal viola as garantias fundamentais ao devido processo legal e ao nemo tenetur se detegere; significa, na vida cotidiana da justiça brasileira, um ato de vulneração estatal à pessoa acusada na medida em que não for assistida devidamente por defesa técnica (que para cidadãos e cidadãs com renda inferior a 3 salários-mínimos é, por direito, a defensoria pública); e, por fim, representa uma excrecência inquisitorial em tempos que se tem tentado afirmar o sistema acusatório (MENDES; MARTÍNEZ, 1651-1655).

O ANPP é uma ferramenta nova e, portanto, gerará muita discussão. A Defensoria Pública atuará assistindo os que não tiverem defensor constituído junto ao MP para que seja realizado o Acordo? Se não atuar, como será feito? A estrutura atual permitirá ele na forma em que está descrito no dispositivo em estudo ou serão várias as formas pelas quais se realizarão os ANPP’s em território nacional? Quais Tribunais de Justiça aceitarão que seja proposto a casos em andamento e quais aceitarão somente para aqueles em que ainda não há denúncia? É, de fato, um farto campo para debate acadêmico!

[1] A lei não prevê recurso para essa decisão, motivo pelo qual entende-se que caberá apelação, nos termos do art. 593, II, CPP, já que se trata de decisão com força de definitiva.

Referências

CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime - Lei 13.964/19: Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: JusPodivm, 2020.

DEZEM, Guilherme Madeira; SOUZA, Luciano Anderson de. Comentários ao Pacote Anticrime: Lei 13.964/19. São Paulo: Thomson Reuters, 2020.

JUNQUEIRA, Gustavo et al. Lei Anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6299 e 6.300. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17. ed. Edição do Kindle. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

MENDES, Tiago Bunning. Pacote anticrime na prática: análise crítica e novas teses. No prelo.

MENDES, Soraia da Rosa; MARTÍNEZ, Ana Maria. Pacote Anticrime: comentários críticos à Lei 13.964/19. Edição do Kindle. São Paulo: Atlas, 2020.

METZKER, David. Lei Anticrime (Lei 13.964/19): Comentários às modificações no CP, CPP, LEP, Lei de Drogas e Estatuto do Desarmamento. Edição do Kindle. Timburi, São Paulo: Cia do eBook, 2020.

Andrey Henrique Andreolla Professor universitário na Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões - URI - Campus de Erechim. Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. Graduado em Direito pela URI – Campus de Erechim. Coautor e coorganizador do livro "Violência, Crime e Segurança Pública: Perspectivas Contemporâneas em Ciências Criminais". Presidente da Comissão Especial de Direito Penal e Processo Penal da OAB/RS Subseção Erechim. Conselheiro da Associação das Advogadas e dos Advogados Criminalistas do Estado do Rio Grande do Sul - ACRIERGS. Presidente da Comissão Especial da Jovem Advocacia Criminal da ACRIERGS. Parecerista da Revista Brasileira de Ciências Criminais (RBCCRIM), periódico do IBCCRIM. Advogado Criminalista.