07.10.15

“O Direito de defesa é um autêntico escudo protetor, não frente à ação da justiça, mas frente aos atos judiciais que não respeitam a igualdade processual de armas.” (Luis Martín Mingarro)

Na clássica obra Dos delitos e das penas de Cesare Beccaria vemos a luta ideológica daquele grande pensador contra o abuso acusatório do Estado, e conhecemos os detalhes de um direito de punir autoritário e praticamente sem limites.  Deveras, naquela triste quadra da história da humanidade o Direito de Defesa era um mero ato formal, servindo apenas como meio de legitimação das condenações judiciais.

A fundamentação para as condenações eram meras conjecturas. Legitimavam-se através de provas frágeis e equivocadas. Havia por parte do Estado uma política de não evidenciar a verdade. A política criminal neste período não reconhecia a presunção de inocência, mas, unicamente, a probabilidade da existência do crime e a consequente responsabilidade de seu autor. Quanto mais célere era o processo e a aplicação da pena, mais se tinha a falsa ideia de que o ato jurisdicional era justo, útil e eficaz.

Este foi o pensamento até o final do século XVIII sobre o sistema criminal. 

Os escritos de Beccaria protagonizaram não uma obra de cunho científico, mas sim de humanidade e de justiça, e serviram de fonte de transformação do sistema criminal da época. O discurso humanizador das leis penais e processuais estava intimamente relacionado aos princípios da legalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, da irretroatividade, do amplo direito de defesa e do devido processo legal. De fato, a inserção de tais axiomas nas reformas legislativas que se seguiram operou um verdadeiro marco civilizatório, expressão nítida da paulatina substantivação do conceito de cidadania frente ao autoritarismo estatal.

A força desses valores foi tamanha, que inspirou os princípios penais insculpidos na Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão (1789) e na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), apenas para citarmos alguns dos mais importantes documentos da história do Estado de Direito. Acertadamente, afirmou Eugenio Raúl ZAFFARONI (cfr. La influencia del pensamiento de Cesare Beccaria, p. 525), que as lições contidas na obra de Beccaria constituíram não apenas uma verdade, como igualmente a real transformação do controle social e de punir da época, com projeções futuras e ratificadas nos tempos modernos.

Nos dias atuais estamos vivenciando novamente uma crise do Direito de Defesa. O princípio da legalidade processual penal, relacionado diretamente com os preceitos de defesa penal, passa por tensões de toda ordem. Decisões judiciais distantes do que dispõe a lei  e advogados com dificuldades de exercer suas prerrogativas revelam um momento de insegurança jurídica. As leis penais passam por um populismo político e judicial autoritário, onde as garantias fundamentais acabam sendo instrumentos não exercidos plenamente pelo acusado. Estamos diante da tentativa de dissociação entre democracia e garantismo, como se isso fosse possível.

Ainda que as regras processuais penais do Direito de Defesa estejam descritas taxativamente na Constituição e na legislação ordinária, na prática o que estamos presenciando é o seu total desrespeito. Juízes e Tribunais vêm decidindo de forma política: autolegislação. Na atualidade, o ato jurisdicional lastreia-se em mera interpretação subjetiva, o que é um acinte ao Direito enquanto ciência e enquanto sistema. Isso significa dizer que as leis constitucionais penais e processuais, expressão de garantias jurídicas em nossa jurisdição nacional, vêm sido desconsideradas corriqueiramente.

Vivenciamos a fluidez do Direito de Defesa. A sociedade líquida, segundo o sociólogo polonês Zygmunt Bauman, é a maior característica da contemporaneidade, e se dá pela incapacidade daquela de conservar uma forma fixa, de se solidificar. Aproveitando estes pensamentos, permito-me dizer que nosso Judiciário tem sido um protagonista da liquidez das garantias fundamentais.

Muitos afirmam que a justiça perde seu prestígio entre os cidadãos, com os dizeres populistas: “prendemos pela manhã, o Judiciário solta a tarde”. Lamentavelmente, por estar pressionado, o Judiciário legitima determinadas restrições ao Direito de Defesa. Atualmente, vislumbramos no país um ciclo crescente de ameaça aos direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição Federal. Diariamente, manifestam-se novos exemplos de agressões ao Direito de Defesa, sendo o mais grave de tudo que poucos dão a real importância que o tema merece. Parece que estamos adormecidos.

Ofensas ao princípio da presunção de inocência; ao cumprimento de prazos estabelecidos por lei (principalmente no tema da prisão preventiva e de determinados julgamentos, como por exemplo liminares em habeas corpus); à paridade de armas; ao sigilo profissional dos advogados, aos fundamentos legais autorizadores das prisões cautelares; aos limites das interceptações telefônicas; e à privacidade do advogado com seu cliente. 

Tal realidade corrobora uma falta de maturidade democrática no direito de punir. 

O Direito de Defesa perde a cada dia protagonismo e força contra atos administrativos e judiciais autoritários. Temos que ter a noção clara que somente através dele teremos uma democracia de fato, pois sem direito de defesa real, sólido, verdadeiro, substantivo, o Direito é uma bala sem armas.

O Direito de Defesa responde a uma construção histórica paulatina, cumulativa e segura. A falta de políticas públicas no combate à criminalidade em todos os seus níveis não pode transferir para a via judicial o poder imaginário de contenção criminosa a qualquer custo.

O advogado é defensor da liberdade do cidadão e combate diuturnamente a perseguição, a má-fé, a arrogância e até mesmo os simples erros procedimentais referendados por determinados setores do Estado. 

Limitar o Direito de Defesa retrata um risco para a Democracia. Um risco, diga-se com firmeza, fatal. Eis as principais violações aos direitos fundamentais nos dias de hoje:

1) Comunicação com o cliente preso antes da audiência: A conversa com o cliente preso, antes da audiência, na presença de um agente da Susepe, constitui uma violação à defesa; 

Estatuto da OAB: Art. 7º São direitos do advogado: III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares (Sequer em Estado de Defesa é vedada a incomunicabilidade do preso - art. 136, §3º, da Constituição Federal)

Lei 7.210/84: Art. 41, IX (direitos do preso): entrevista pessoal e reservada com advogado;
Resolução 8, 30/05/06 do CNPCP: Art. 1º. Recomendar, em obediência às garantias e princípios constitucionais, que a inviolabilidade da privacidade nas entrevistas do preso com seu advogado seja assegurada em todas as unidades prisionais. Parágrafo único. Para a efetivação desta recomendação, o parlatório ou ambiente equivalente onde se der a entrevista, não poderá ser monitorado por meio eletrônico de qualquer natureza;

Código de Ética e Disciplina da OAB: art. 25: “sigilo profissional é inerente à profissão.”

2) Fundamentação das prisões preventivas: Os argumentos utilizados para fundamentar a prisão preventiva, tais como a “garantia da ordem pública” e “assegurar a aplicação da lei penal”, são verdadeiros curingas hermenêuticas. Ou seja, são expressões vazias que autorizam o abuso de poder punitivo. São palavras que nada dizem e, ainda assim, são suficientes para manter uma prisão, ainda que injusta. A impossibilidade de enfrentar a questão, mesmo que com a devida argumentação, configura uma violação à defesa;

Art. 93, IX – CF/88: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

3) Arbitrariedade em delegacias: a arbitrariedade é tamanha que, segundo relatos, há Delegacia de Polícia em Porto Alegre (RS) onde consta uma portaria autorizando a autoridade policial a determinar, com base no olhômetro, se determinado advogado pode ou não adentrar na repartição;

4) Negativa de acesso em inquéritos policiais: há Delegacias que não autorizam o advogado a ter acesso ao inquérito policial, devendo ser realizado pedido formal por escrito. Tal requerimento pode ser indeferido pelo Delegado sob o fundamento de que ainda está em fase de investigação. É dizer: o cliente está sendo intimado para que preste esclarecimentos, mas não pode nem tomar conhecimento do que se trata anteriormente, para que possa analisar se deve ou não auxiliar a autoridade policial; 

Estatuto da OAB: Art. 7º São direitos do advogado: (...) XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;  XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos; XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais; XVI - retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias; 

Súmula vinculante 14 do STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

5) Excesso de prazo para colocação do processo em pauta: deve haver um prazo mínimo para colocar um pedido de HC em pauta. Por vezes um processo permanece meses aguardando a inserção para pauta de julgamento, e as ligações de nada adiantam. Deve existir um patamar, um parâmetro mínimo para colocação em pauta;

6) Vista “eterna” ao Ministério Público: O Ministério Público recebe vista de toda e qualquer petição da Defesa, sempre tendo a oportunidade de oferecer sua posição sobre os pedidos que são submetidos à apreciação do juízo. A carga com o órgão ministerial acaba muitas vezes demorando dias, obstaculizando a ampla defesa e permitindo que o réu permaneça preso sem necessidade;

7) Inviolabilidade do Direito de Defesa: Vemos diariamente em operações de escritórios sendo invadidos por policias pela mera suspeita, sem base concreto, mas com o fim de encontrar provas para incriminar cliente. Desrespeito em nome do direito de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade do escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicação, inclusive telefônicas e afins (artigo 7º, II do Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94);

8) Presunção de Inocência e a Sumula 9 do STJ: A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência;

9) A Emenda Constitucional 45/2004, art. 5º , LXXVIII da CF e o princípio da razoabilidade de duração do processo penal: Muitos processos levam anos para ser julgados, ocasionando um sério prejuízo pela atualidade de análise de provas, principalmente a favor do acusado. É como se evidenciasse um congelamento temporal;

10) Atos investigatórios realizados por Policiais Militares por princípio constitucional o ato de investigação criminal é ato da polícia judiciária: não podem os policiais militares realizar relatórios de interceptações telefônicas ou qualquer ato que cabe a autoridade competente. Muitos casos a polícia militar investida, erroneamente no poder investigatório, chega a praticar atos de interrogatório e relatórios diários de investigação (artigo 144, parágrafo 4º da CF e artigo 4º do CPP).

O Direito de Defesa não pode continuar a ser líquido. Devemos desenvolver mecanismos efetivos que modifiquem o cenário atual. Entendo que devemos buscar o re-equilíbrio daquilo que está ao arrepio da Constituição Federal, tornando o Direito de Defesa novamente concreto e irretocável.

Esta é, a meu ver, a maior missão da advocacia na atualidade.