27.05.15

(...) ser legalista, positivista, formalista, napoleônico, asséptico (um eunuco ético) ou, de outro lado, ser constitucionalista, garantista, crítico e eticamente engajado. Essas são as alternativas: faça a sua escolha! Dados e elementos para isso, creio, já foram oferecidos. Você já está em condições certamente de decidir. Mudança ou manutenção do status quo? Lógica da subsunção ou o método da ponderação? Sujeição absoluta à lei ou proporcionalidade?1      

A maioria dos advogados já sentiu o constrangimento causado pelo fato - que nos parece anômalo, inconstitucional e inconvencional2  - de ver, finalizada a sua sustentação da tribuna, a tese defensiva contraditada (depois de sua fala), por quem não esteja na categoria de juiz da causa (num colegiado, não há como se evitar que isso aconteça, porque é impositivo que o julgador fundamente a sua decisão ou voto (art. 93, IX, da CF), o que, de regra, se dará de forma verbal).   

         Essa circunstância, segundo nossa ótica, fere a legalidade, seja nos julgamentos realizados pelo Poder Judiciário, seja naqueles levados a efeito no âmbito do direito administrativo sancionador.  

        A ilegalidade se dá por conta de ser o processo administrativo sancionador regido pelos mesmos princípios que regulam o processo penal constitucional, o qual deve ter por norte a Constituição Federal e não mais o CPP, que é de 1941, de cunho fascista3 . Assim sendo, a leitura a ser feita do diploma em questão - como de resto de toda a legislação brasileira vigente - é sob o prisma da adequação de suas previsões à matriz constitucional. Disto, por óbvio, não se escusam nem mesmo os regimentos internos dos tribunais4  e/ou estatutos dos órgãos de classe, como é o caso da OAB, do MP, do Poder Judiciário, do Conselho de Medicina etc.

        Nos tribunais, como se sabe, antes de o processo ser enviado a julgamento, é produzido um parecer pelo órgão ministerial de 2º grau (art. 610 do CPP), o qual, durante a sessão, depois de falar o patrono do acusado (nos recursos interpostos pela defesa), tem novamente a oportunidade de se pronunciar, agora de forma oral. Isso acontecia, até bem pouco tempo, mesmo quando se tratasse de recursos interpostos exclusivamente pela acusação, os quais já vinham do juízo de 1º Grau contra-arrazoados pelos órgãos ministeriais atuantes na origem. Ou seja, nestes casos (recursos exclusivos da acusação), além de falar depois da defesa (como acontece quando apenas a defesa recorre), pronunciava-se o MP, nos tribunais, por escrito, em pelo menos duas ocasiões – uma antes e outra depois daquela. É evidente que tal situação não se conformava com os princípios constitucionais do contraditório, do devido processo legal, da ampla defesa e da isonomia, consagrados na CF5.  Tal inversão na ordem processual justificar-se-ia porque o MP de segundo grau opinaria como suposto fiscal da lei. Ora, neste caso, em que condição atuaria o promotor de Justiça (ou o procurador da República), o qual fala sempre depois do defensor?6  

Embora em ambas as instâncias possa o órgão ministerial atuar também como custos legis - o que acontece apenas nas ações penais privadas -, tal fato não lhe retira a condição de parte nas ações processuais penais públicas. 

         Isso em nada modifica o fato de que, tanto quanto a defesa, tem o MP, dentre os seus misteres, o de fiscalizar a correta subsunção dos procedimentos à forma legal. Evidentemente não tem interesse em condenações injustas, mas o fato de ser ou não alguém merecedor de pena é juízo definitivo adstrito ao Poder Judiciário. Dito de outra maneira: a acusação pode, como se sabe, pedir a absolvição e vir o réu a ser condenado (situação aberrante, prevista do art. 385 do CPP, com a qual não concordamos, por violar o sistema acusatório); ou postular a condenação e o acusado ser absolvido. Assim sendo, existe, obviamente, a possibilidade de que requeira a penalização de um inocente, mas que a seu juízo seja culpado. Cumpre, então, que o órgão estatal que se espera realmente equidistante - o Judiciário - diga o direito.   

        Como se vê, o Ministério Público é sim parte processual, logo não pode ser imparcial, porque estes dois conceitos (parte/imparcial) são antagônicos. A parte será, pela própria etimologia da palavra7 , por excelência, parcial.

        Neste sentido, Noronha8 : “(...) No processo penal é “parte”, como senhor que é da ação: propõe-na, enumera e fornece provas, luta e porfia para o triunfo final da pretensão punitiva, que será proclamado pelo Juiz contra o acusado”.   

        Também Aury Celso L. Lopes Jr. reconhece ser a suposta imparcialidade do MP no processo penal fruto de uma construção artificial, citando Carnelutti9 : “ No es como reducir um círculo a um cuadrado, construir uma parte imparcial? El ministerio público es um juez que se hace parte. Por eso, en vez de ser uma parte que sube, es um juez que baja”. Depois, refere Goldschmidt10 , para quem: “o problema de exigir imparcialidade de uma parte acusadora significa cair ‘em el mismo error psicológico que há desacreditado al processo inquisitivo’, qual seja o de crer que uma mesma pessoa possa exercitar funções tão antagônicas como acusar, julgar e defender”.   

       Ademais, sendo o MP o dominus litis, é de se esperar tenha o seu representante nos tribunais estreito vínculo com a acusação, cuja posição ocupou durante quase toda a carreira.  

        Tal anomalia feria de morte o princípio do devido processo legal, o qual exige regular contraditório. Referindo-se a este postulado, diz Tourinho Filho11 : “Deve haver uma luta leal entre acusador e acusado. Ambos devem ficar no mesmo plano, embora em pólos opostos, com os mesmos direitos, as mesmas faculdades, os mesmos encargos, os mesmos ônus. Não se deve esperar justiça de uma sentença, se uma das partes gozar de mais vantagens que outra”. Mais adiante: “Mas, se as partes se situam no mesmo plano e devem ser tratadas igualmente, quem deve falar por último? Claro que o que defende.” E conclui: “(...) Assim, se cabe ao Promotor, como órgão do Estado, promover e fiscalizar a execução da lei, que razão teria Estado para, na fase recursal, em que o Promotor teve oportunidade de se manifestar com aquele zelo, com aquela imparcialidade própria de um “custos legis’, procurar ouvir, novamente, o mesmo órgão que deve fiscalizar a execução da lei?”12  

       Como corolário dos postulados antes referidos, erige-se o princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, “caput” da CF, igualmente malferido nestes casos. Neste particular, leciona Alexandre de Moraes13 : “A igualdade configura-se como uma eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor na norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama”. 

        No mesmo caminho figura a garantia constitucional da ampla defesa, assentada no art. 5º, LV, da CF, segundo a qual “o acusado goza do direito de defesa sem restrições, num processo em que deve estar assegurada a igualdade das partes” . 14

        No sentir de José Afonso da Silva15 :“(...)O fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da Constituição resulta o da “compatibilidade vertical” das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição”.

Em Kelsen16 , a validade de uma norma está tão somente em harmonizar-se ela de modo formal a outra anteriormente existente e de hierarquia superior. A moderna democracia constitucional , entretanto, demanda mais: para ser válida, deve a norma, para além de apenas enquadrar-se formalmente a outra mais elevada (CF), trazer em seu bojo aspectos materiais a justificarem-na, os quais são direitos fundamentais. Ensina Ferrajoli18 : “O Estado Constitucional de Direito não é mais que esta dupla sujeição do direito ao direito, gerada por esta dissociação entre vigência e validade, entre forma e substância, entre legitimação formal e legitimação substancial ou, se quiser, entre as weberianas ‘racionalidade formal’ e ‘racionalidade material’.” Evidentemente, no caso em tela, os comandos - do CPP ou dos regimentos internos - que não guardarem congruência formal e material com a Lei Maior não têm validade.   

Não por outra razão, tanto o STF, quanto o STJ já vêm tentando corrigir essa distorção, como se vê, por exemplo, nas decisões abaixo transcritas:  

EMENTA: AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento. (HC 87.926/SP, Relator Min. CEZAR PELUSO, j. 20/02/2008, Tribunal Pleno, DJe-074, p. 25/04/2008)

      HABEAS CORPUS Nº 295.055 - RS (2014/0118727-1) RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. EMENTA HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL. INADMISSIBILIDADE. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. ABSOLVIÇÃO. APELO EXCLUSIVO DA ACUSAÇÃO. SUSTENTAÇÃO ORAL. MANIFESTAÇÃO DA DEFESA E DO PRÓPRIO ÓRGÃO ACUSADOR NO SENTIDO DA ILEGALIDADE NA INVERSÃO DA ORDEM DAS SUSTENTAÇÕES DETERMINADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA JULGADORA, TENDO, EFETIVAMENTE, O MINISTÉRIO PÚBLICO SUSTENTADO ANTES DA DEFESA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. EXISTÊNCIA. PRÓPRIA CONDENAÇÃO DO RÉU. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais, o que é o caso dos autos. 2. Existência de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa pelo fato de a defesa do paciente ter sido obrigada a fazer sua sustentação oral, no julgamento da apelação, antes de falar o Ministério Público, sendo que, in casu, o recurso é exclusivo da acusação, pois o réu foi absolvido em primeira instância. 3. O fato de ter sido dado provimento ao recurso do Ministério Público indica, desde logo e com clareza, gravame suficiente ao reconhecimento da nulidade. Em consonância com o entendimento do Supremo, quando se impõe ao réu que promova sustentação oral antes da intervenção do representante do Ministério Público, sobretudo no caso de ser este o recorrente, cria-se manifesta restrição à defesa, com afronta ao art. 5º, LV, da Constituição da República, o que conduz à nulidade do julgamento (HC n. 87.926/SP, Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJe 24/4/2008). 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de anular o julgamento da Apelação-Crime n. 70050495712, para que outro seja realizado, devendo ser observado o direito de a defesa sustentar oralmente, se assim o desejar, após o Ministério Público (publicada em 10/11/2014).    

Segundo pensamos, entretanto, é preciso avançar. 

        Isto porque, no processo penal, seja no juízo de 1º grau, seja nos tribunais, como mostra Aury Celso Lopes Jr., “o MP exerce uma ‘pretensão acusatória’ e, o juiz, o poder condicionado de punir”19 . Neste passo, respeitadas as garantias constitucionais – aqui sobressai a função de garantidor do juiz criminal –, o processo tem como escopo apurar se são ou não verdadeiros os fatos articulados na denúncia ou na queixa, cuja repercussão poderá ensejar a imposição de pena ao acusado (embora a pretensão acusatória pressuponha o cometimento de algum crime ou contravenção penal – sendo, portanto, a presença de pena, em abstrato, ínsita ao (s) fato (s) narrado (s) na inicial -, a sanção não necessariamente será aplicada, mesmo que provados os fatos, como se dá nas causas extintivas de punibilidade).  

        Em outras palavras, em todas as etapas da persecução penal, o réu figura na posição de quem se defende, de quem busca afastar o direito de punir do Estado, de quem pretende manter o status quo de inocente. E isto não se altera nos tribunais, pouco importa seja eventual recurso interposto pela defesa ou pela acusação.

Este também é o sentir, por exemplo, de GRECO FILHO20 , demonstrado ao enfatizar que "no recurso, a relação processual original continua vigente, desdobrando-se, apenas, em nova fase".

        No direito comparado, tem-se, p. ex., o Código de Processo Penal de Portugal, o qual, ao fixar a ordem para os debates no julgamento dos recursos (art. 423), prevê, como primeiro movimento, a manifestação do Ministério Público, depois, as dos representantes dos recorrentes e dos recorridos (423.3), para, ao final, abrir-se novamente a possibilidade de intervir o defensor do acusado, antes do encerramento da sessão, se não tiver sido o último a usar da palavra (art. 423.4):

Artigo 423º Audiência ... 3 – Seguidamente, o presidente dá a palavra, para alegações, aos representantes do recorrente e dos recorridos, a cada um por período não superior a trinta minutos, prorrogável em caso de especial complexidade. 4 – Não há lugar a réplica, sem prejuízo da concessão da palavra ao defensor, antes do encerramento da audiência, por mais quinze minutos, se ele não tiver sido o último a intervir. ...  

Mesmo na jurisdição eclesiástica tem o acusado o direito de falar por último. É como soa o art. 1.725 do Código de Direito Canônico: "Na discussão da causa, por meio escrito ou por meio oral, o acusado tem sempre direito a escrever ou a falar em último lugar, pessoalmente ou por seu advogado ou procurador".  

        Em suma, segundo nosso entendimento, em qualquer fase, seja nos processos criminais, seja nos processos administrativos sancionadores – estes regidos pelos mesmos princípios que aqueles21  -, depois de toda manifestação que não seja de quem estiver no ato de julgar – o MP ou o querelante nos primeiros, quem, nos estatutos, tenha direito de fala nos segundos -, impõe-se seja oferecida a palavra ao defensor, o qual poderá, se quiser, contra-argumentar, somente assim tendo em conta todos os aspectos da acusação criminal ou administrativa, única forma de se preservar os postulado constitucionais e convencionais do contraditório, da ampla defesa e da paridade de armas.  

[1] GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito Penal: não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria), funções político-criminal e dogmático-interpretativa, o princípio da ofensividade como limite do ius puniendi, o princípio da ofensividade como limite do ius poenali. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pg. 114.

[2] Não só a Constituição Federal (art. 5º, LV), mas também a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos - de Pacto de São José da Costa Rica - aprovada pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo n. 27, de 26/5/1992, garante o contraditório:

Art. 8º Garantias Judiciais "Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”

[3] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Direito ao devido processo legal. Disponível na internet: http://ibccrim. org.br, 10/12/2002.

[4] O Regulamento Interno do Tribunal de Justiça do RS, por exemplo, prevê fale o MP depois da defesa. Se houver assistente de acusação, este falará depois daquele (art. Art. 177, § 7º).

[5] MOREIRA, Rômulo de Andrade. O parecer do Ministério Público na superior instância. Disponível na internet: http://ibccrim.org.br, 11/03/2002.

[6] Questão proposta no artigo citado.

[7] Segundo HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque, Novo dicionário da língua portuguesa. 2º ed. Editora Nova Fronteira, Rio de Janeiro, 1986, pg. 1273: “Parte: (...)8. Cada uma das pessoas que se opõem num litígio; (...) 10. Partido, causa, facção.”

[8] NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 2ª ed.  São Paulo. Saraiva, 1966, pg. 180.

[9] Apud  LOPES JR. Aury Celso L. O fundamento da existência do processo penal: instrumentalidade garantista. Disponível na internet, fazendo citação à obra do mestre italiano: Poner em su posto al Ministério Publico.In: Cuestiones sobre el processo penal, p. 211 e ss.

[10] Problemas jurídicos e políticos del processo penal, pg. 29, referido no artigo citado .

[11] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 17ª ed. São Paulo. Saraiva, 1995, pg. 417.

[12] Ob. cit. pg. 418.

[13] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Ed. Atlas S.A., 2002, pg. 181.

[14] MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 14º ed. São Paulo, Editora Atlas S.A. , 2003, pg. 43.

[15] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. Malheiros Editores. São Paulo, 1999, pg. 49.

[16] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo. Martins Fontes, 1985, p.p 205 e ss.

[17] Por todos, FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón -  Teoria del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 2001.

[18] FERRAJOLI, Luigi. O estado constitucional de direito hoje: o modelo e a sua discrepância com a realidade. Publicado na Revista do Ministério Público, n. 61, p. 29.

[19] http://www.conjur.com.br/2014-jun-27/teoria-geral-processo-danosa-boa-saude-processo-penal. Consultado em 25/05/2015.

[20] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, 10ª ed., São Paulo, Saraiva, 2013, p. 358.

[21] Ver, por todos, OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.